Waarom een advocaat soms ook achter het net vist

Helaas is het in deze moeilijke tijden soms niet meer haalbaar voor ondernemers om hun onderneming te laten voortbestaan. Als deze onderneming wordt uitgeoefend in de vorm van een besloten vennootschap kan vaak gekozen worden voor een zeer simpele manier van het beëindigen van de onderneming. De directeur/grootaandeelhouder neemt dan op zekere dag de beslissing om de onderneming te ontbinden en tot liquidatie daarvan over te gaan. Dit besluit wordt ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van koophandel en daarmee houdt de besloten vennootschap op te bestaan.

Zo deed een ondernemer die niet zo lang daarvoor zijn advocaat nog aan het werk had gezet het ook met enkele van zijn vennootschappen. En hij gaf de advocaat met zijn declaratie het nakijken. Die liet het er niet bij zitten en dagvaardde de bestuurder omdat hij vond dat deze dan maar persoonlijk op moest draaien voor zijn declaratie. De advocaat had maar liefst zes pijlen op zijn boog waarom dat zo zou moeten zijn, namelijk de volgende:

a) omdat de vennootschappen nog openstaande schulden hadden, had bestuurder deze niet mogen ontbinden maar een eigen aangifte van faillissement moeten doen (artikel 2:23a BW);

b) er waren nog baten waardoor de bestuurder niet had mogen ontbinden maar een eigen aangifte van faillissement had moeten doen;

c) de bestuurder heeft zich schuldig gemaakt aan selectieve betalingen (waarbij de advocaat dus was overgeslagen);

d) de bestuurder heeft onrechtmatig gehandeld jegens en zijn taken kennelijk onbehoorlijke vervuld omdat hij nooit jaarrekeningen heeft laten publiceren;

e) de bestuurder wist bij het aangaan van de overeenkomst met de advocaat dat de vennootschappen hun verplichtingen niet zouden kunnen nakomen en geen verhaal zouden bieden;

f) de bestuurder heeft toegelaten dat de vennootschappen hun verplichtingen niet zijn nagekomen en hij had behoren te begrijpen dat de vennootschappen daardoor hun verplichtingen niet zouden nakomen en geen verhaal zouden bieden.

Dit zijn eigenlijk alle gronden waarop men kan proberen een zakelijke schuld van de vennootschap te verhalen op de bestuurder persoonlijk, in privé. Vandaar dat de uitspraak zo interessant is.

De Rechtbank oordeelt als volgt:

Met betrekking tot de grondslag onder a

Artikel 2:23a, vierde lid BW levert slechts dan een verplichting voor de vereffenaar op om eigen aangifte van faillissement te doen zodra er nog baten zijn die moeten worden verdeeld in de situatie dat de schulden in waarde hoger zijn dan de waarde van die baten. De enkele omstandigheid dat geen vereffening heeft plaatsgevonden en over de ontbinding geen voorafgaande mededeling is gedaan aan [de advocaat] dan wel met haar geen overleg is gevoerd, is niet voldoende voor het aannemen van onrechtmatig handelen van de bestuurder. De turbo-liquidatie is nu juist bedoeld om een rechtspersoon met schulden maar zonder baten versneld en eenvoudig te kunnen laten ophouden te bestaan. In het geval dat de vennootschap ten tijde van de (voorgenomen) ontbinding geen of nagenoeg geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement activa zullen kunnen worden gegenereerd, moet de bestuurder zelfs afzien van aangifte van faillissement (omdat hij anders die bevoegdheid zou misbruiken) en moet hij ontbinden zonder vereffening via de weg van artikel 2:19, vierde lid BW (turbo-liquidatie) (Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636). De rechter toetst bij een eigen aangifte van faillissement of de vennootschap over te gelde te maken vermogensbestanddelen beschikt (recentelijk nog Rechtbank Rotterdam 30 januari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:796). Deze grondslag kan de vordering niet dragen.

Met betrekking tot de grondslag onder b

Indien wel de verwachting bestaat dat activa kunnen worden gegenereerd, bijvoorbeeld een vordering uit hoofde van de vernietiging van een benadelende rechtshandeling (actio pauliana) of uit hoofde van aansprakelijkheid van de bestuurder ex artikel 2:9 of 2:248 BW, zal de bestuurder zijn bevoegdheid om eigen aangifte te doen van faillissement niet (kunnen) misbruiken. Indien de bestuurder van de vennootschap over zou gaan tot ontbinding zonder vereffening (turbo-liquidatie) terwijl er wel baten aanwezig zijn in het vermogen, wordt aangenomen (bijvoorbeeld rechtbank Arnhem 17 mei 2006, JOR 2006/202) dat de bestuurder jegens de schuldeisers onrechtmatig handelt indien die baten niet worden aangewend om de schulden, geheel of gedeeltelijk, te voldoen. Daarvoor is dan wel nodig (prof. mr. J. Roest in Tekst & Commentaar op artikel 2:19 BW, aantekening 5) dat de schuldeisers aantonen dat in geval van vereffening aan hen enige betaling zal kunnen worden gedaan. [De advocaat] heeft niet gesteld en het is ook niet op andere wijze gebleken dat in geval van vereffening van de vennootschappen enige betaling aan [de advocaat] zou hebben kunnen volgen. Integendeel, [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat zowel de ontvanger der Rijksbelastingen als het personeel onbetaald zijn gebleven. Beide laatste schuldeisers zijn bevoorrecht en staan in de wettelijke rangorde van schuldeisers hoger geplaatst dan [de advocaat] als concurrente schuldeiser. [De advocaat] stelt dat in de gegeven omstandigheden aanleiding voor een aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:9 BW zou hebben bestaan, maar zij onderbouwt dit niet met concrete feiten noch legt zij uit waarom dit voor de bestuurder zelf aanleiding had moeten zijn om tegen zichzelf een vordering te concretiseren. Hetgeen [de advocaat] stelt als mogelijke aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:9 BW of 2:248 BW maakt, indien wel voldoende gesubstantieerd, dat een faillissement mogelijk aangegeven zou kunnen en moeten worden, maar in dat geval kan [de advocaat] ook zelf het faillissement van de ontbonden vennootschappen aanvragen (Hof Arnhem-Leeuwarden 13 december 2018 ECLI:NL:GHARL:2018:11327, met een verwijzing naar HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, de conclusie van A-G mr. L. Timmerman vóór HR 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7477 en Hof Arnhem-Leeuwarden 1 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:593). [De advocaat] stelt verder niet dat een interne vordering uit hoofde van artikel 2:9 BW zou hebben geleid tot een betaling aan [de advocaat] als schuldeiser. Tenslotte is niet gebleken dat [gedaagde] baten van de vennootschappen voor andere doeleinden heeft gebruikt dan de betaling van schuldeisers (behoudens hetgeen [de advocaat] stelt over selectieve betaling, waarover hieronder meer).

Met betrekking tot de grondslag onder c

Ook deze grondslag kan de vordering niet dragen, want [de advocaat] stelt slechts dat er ‘ongetwijfeld’ activa moeten zijn geweest omdat een van de vennootschappen een restaurant had geëxporteerd. [De advocaat] impliceert dat deze vennootschap daarom over baten moet hebben beschikt die ten gunste hadden moeten komen aan de schuldeisers. Ter zitting heeft [gedaagde] gesteld dat deze inventaris reeds voordien was verkocht aan de financier op grond van een zekerheidsrecht of om aanvullende financiële middelen ter beschikking te krijgen en dat op de inventaris ook een beslag was gelegd door de ontvanger der Rijksbelastingen. Wat daar van zij, [de advocaat] heeft daartegenover op geen enkele wijze het concrete bestaan van enige bate ten tijde van de ontbinding, die zou hebben geleid tot een betaling aan[de advocaat], gesteld laat staan aannemelijk kunnen maken. Evenmin heeft [de advocaat] de geldigheid van de verkoop van de inventaris bestreden.

Met betrekking tot de grondslag onder d

Het handelen van de bestuurder in strijd met de boekhoudplicht kan leiden tot onrechtmatig handelen van hem jegens de crediteuren indien hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (Hoge Raad van 5 september 2014, JOR 2014/325). Ernstige schending van de boekhoudplicht kan daartoe aanleiding zijn. Maar de vraag of [gedaagde] van het ontbreken van jaarcijfers een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt kan hier buiten beschouwing blijven. [De advocaat] heeft namelijk onvoldoende gesteld omtrent enig causaal verband tussen het gestelde handelen of nalaten van [gedaagde] en de financiële situatie van de vennootschappen ten tijde van de ontbinding. [gedaagde] heeft onweersproken ter zitting gesteld dat de rechten en plichten van zijn vennootschappen werden bijgehouden door een extern administratiekantoor en uit de administraties blijken. De bewijsvermoedens van artikel 2:248 BW gelden alleen ten gunste van de curator in faillissement namens de gezamenlijke crediteuren. Enige reflexwerking van de bewijsvermoedens ten gunste van een individuele schuldeiser is niet ondenkbaar, maar die vraag kan buiten beschouwing blijven omdat [gedaagde] twee concrete oorzaken van de teloorgang van de ondernemingen van de vennootschappen aannemelijk heeft gemaakt: de eerdere verbreking van een joint venture van het horecabedrijf van cinema The Movies (waaruit een schuld in de vennootschappen vloeide van € 25.000) en de tegenvallende omzetten in de horecazaak op de golfbaan door, onder meer, klimatologische omstandigheden. [De advocaat] heeft hiertegenover geen feiten en omstandigheden gesteld die een causaal verband vormen tussen het verzuim van de publicatieverplichting en het tekort na de ontbinding van de vennootschappen.

Met betrekking tot de grondslag onder e

Dit verwijt impliceert dat [gedaagde] bij het geven van de opdracht aan [de advocaat] wist of moest weten dat de vennootschappen de daaruit voortvloeiende verplichtingen (lees: het honorarium) niet zouden kunnen voldoen. [De advocaat] stelt niet dat [gedaagde] wist welke verplichtingen dat waren en hoe hoog die zouden gaan zijn. Na ontvangst van de declaraties heeft [gedaagde] zich beklaagd over de onverwachte hoogte ervan. Vast staat daarnaast dat [de advocaat] geen begroting heeft gemaakt van de kosten. Verder wist [de advocaat] dat de bijstand werd gevraagd namens vennootschappen waarvan in elk geval één van beide betalingsmoeilijkheden had jegens haar verhuurder. Die moeilijkheden waren zelfs aanleiding voor het verzoek om bijstand. [De advocaat] had in deze situatie zelf ook voorafgaand aan en tijdens de uitvoering van de opdracht onderzoek kunnen doen naar en zekerheid hebben kunnen vragen voor de nakoming van de op [gedaagde] rustende betalingsverplichting van de honoraria van [de advocaat]. Dat heeft zij niet gedaan.

Met betrekking tot de grondslag onder f

Indien een vennootschap over onvoldoende financiële middelen beschikt om haar verplichtingen te kunnen nakomen en niet in staat is om de daaruit voortvloeiende schade te kunnen voldoen is in beginsel alleen de vennootschap daarvoor aansprakelijk. Wanneer een rechtspersoon wanprestatie pleegt of onrechtmatig handelt kan, onder bijzondere omstandigheden, behalve de rechtspersoon zelf ook de bestuurder van die rechtspersoon aansprakelijk zijn voor de schade (Hoge Raad van 5 september 2014, JOR 2014/325). De enkele stelling, die verder niet wordt onderbouwd, dat [gedaagde] heeft toegelaten dat de vennootschappen hun verplichtingen jegens [de advocaat] niet zijn nagekomen, is onvoldoende grondslag voor de aansprakelijkheid van de bestuurder. Daarvoor is immers noodzakelijk dat van het toelaten door [gedaagde] hem een ernstig persoonlijk verwijt moet kunnen worden gemaakt. Mocht [de advocaat] bedoelen dat [gedaagde] verweten kan worden dat hij namens de vennootschappen een betalingsregeling aanbood op een moment waarop hij wist dat de vennootschappen reeds feitelijk niet meer in staat waren deze regeling na te komen, kan deze stelling de vordering niet dragen. De betalingsregeling zag immers op een reeds bestaande verplichting van de vennootschappen en [de advocaat] heeft niet gesteld dat zij door het treffen van de betalingsregeling op enige wijze is benadeeld.

Met deze overwegingen kon de advocaat het doen. Wilt u dus als bestuurder van een besloten vennootschap in deze tijd over gaan tot turbo-liquidatie en neemt u bovenstaande regels in acht, dan heeft u niets te vrezen. Zelfs niet van een advocaat.

Heeft u hierbij hulp of advies nodig, dan kunt u een beroep op mij doen. Van Loon advocaten, linker dan de rechter!

Vonnis van 27 februari 2020 van de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2020:2100).